当前，在全世界2 000多万件专利中，除350万件有效外，其余大部分都超过了保护期，成为失效专利，不再受国家法律保护。有人作过测算，到1997年底，我国失效专利及失效专利申请已经超过了21万件以上，到2002年9月底已达75万件，总量已达我国知识产权局受理专利申请的30%，并且每年还以10%左右的速度在递增，其数量不可小看。失效专利从法律角度上讲，已经失去国家法律保护，成为“公知公用”。但从技术角度上讲，仍然具有一定的含金量和应用价值，它是广大科技工作者辛勤劳动和智慧的结晶。在实施“科教兴国”和技术创新活动中，失效专利是一种亟待开发的重要信息资源。然而，人们对此普遍存在认识上的误区，认为失效专利既然已经失效，就没有什么使用价值，因而就将其“搁在一旁”，让其“自生自灭”，造成了严重的资源浪费。为此，提高对失效专利作为一种重要的信息资源认识，搞清其形成的原因和应用价值，明确其开发利用的途径和方法就显得很有必要。

2　失效专利的成因
　　笔者所述的失效专利，泛指申请专利最终未获批准、已获授权但又被宣告无效和未申请专利的发明创造技术等。

2.1　专利申请文件不符合初审要求

　　专利申请人申请发明或实用新型专利时必须递交请求书、说明书、权利要求书、附图和摘要等5份文件。国家知识产权局在受理专利申请案后，就要对其进行初步审查，或者叫形式审查。主要包括：申请手续是否完备、文件是否齐全、著录是否符合专利法规定、申请人的身份是否符合专利法要求、发明主题是否属于专利保护范围、是否已交纳申请费等。上述各项若有不符合要求，则要求申请人在指定的期限内补正。申请人期满未补正的，其申请视为撤回。补正后仍不符合专利法要求的，则被驳回。无论是“视为撤回”还是“被驳回”的申请专利都是一种失效专利。之所以“失效”，主要是著录格式、申请人的身份等几个项目中，可能有某一项不符合要求所致。初审不涉及申请内容，因而这种失效专利大多可以参考利用，具有一定的应用价值。

2.2　专利申请人在申请公布后撤回或放弃

　　我国专利法实行“早期公开、延迟审查”制度。国家知识产权局经初步审查后认为发明专利申请符合专利法规定，自申请日起满18个月，即行公布申请人的发明，将申请内容（说明书摘要）通过《发明专利公报》发表，同时出版发明专利申请请求书。在专利申请公布后，不立即进入实质审查程序，而是由申请人决定在法定期间内是否请求实质审查。在此期间，如果申请人不请求实质审查，则视该申请撤回或放弃，成为失效专利。这是因为发明专利申请文件经初审合格，但并不意味着该申请最终必然授权，它仅仅说明该申请的内容与形式符合专利申请的条件，并不说明该申请的内容符合授权条件。这类失效专利有一定开发价值，但若稍不注意，易引起知识产权纠纷，故在开发利用时，务必先进行查新，待确证无误后，才予以考虑。

2.3　无正当理由拒不递交国外申请材料，视该申请为撤回

　　发明专利已在外国提出过申请的，申请人请求实质审查时，应当递交该国为审查申请进行检索的资料或者审查结果的资料。这主要指《巴黎公约》成员国在我国再次申请专利保护所享受的“优先权”原则而言。所谓“优先权”是指《巴黎公约》成员国的国民就发明创造向某个缔约国首次提出申请专利后，可在一定期限内，向所有其它缔约国申请专利保护，并以第一次申请的日期作为在后提出申请的日期。如果申请人无正当理由拒不递交国外申请材料，则该申请被视为撤回，该项专利申请对于我国来讲，就是失效专利。由于这类申请有的在国外可能已被授权，科技含量较高，我国专利法不保护这类国外专利，国民尽管放心大胆使用，而不必耽心引起知识产权纠纷。

2.4　专利申请人无正当理由逾期不复，视该申请为撤回

　　发明专利申请自申请日起3年内，国家知识产权局可以根据申请人随时提出的请求对其进行实质审查或知识产权局认为有必要而自行对发明专利申请进行实质审查，其目的在于确定发明专利申请是否符合专利法及实施细则的规定，特别是有关“新颖性、创造性和实用性”的规定。审查的重点是说明书是否公开了请求保护的申请主题；权利要求书是否清楚和简要地表述了请求保护的范围；独立权利是否表述了一个达到发明目的的完整技术方案；以及该技术方案是否具备专利性等。国家知识产权局对发明专利进行实质审查后认为不符合专利法规定的，则通知申请人，要求其在指定的期限内陈述意见，或者对其申请进行修改。申请人无正当理由逾期不答复的，则视该申请为撤回，由此成为失效专利。这类专利申请已通过初审，但在实质审查被发现问题，申请人无正当理由而逾期不复，因而该申请案的专利性值得怀疑，应谨慎使用，防止出现纠纷现象。

2.5　被驳回的不符合专利法规定的发明专利申请案
　　发明专利申请人按照知识产权局的要求，在指定的期限内对自己递交的申请案陈述了意见，并按照专利法的规定进行了修改。然而，知识产权局仍然认为申请人的陈述和修改还是不符合专利法的规定，因而申请案被驳回。这种情况一般指发明专利申请过程中因违反申请程序、技术本身不符合授权条件、申请文件内容书写不符合规定而丧失授权等。对这类失效专利一定要真正搞清未能授权的原因才作选择利用。对违反申请程序和技术本身不符合授权条件而未能通过实质审查的申请专利尽量不要利用，而因申请文件内容书写技术问题而丧失专利权的申请专利有较高的技术含量和应用价值，应多加开发利用。

2.6　专利权的撤消与无效

　　专利权的撤消是指在专利权授予后的一定时期内，国家知识产权局根据申请人的请求，依法撤消该专利权的活动。专利法第41条规定：“自公告授予专利权之日起6个月内，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求撤消该专利权。”专利法实施细则第55条规定，指出撤消的理由是：授予专利权的发明或实用新型不符合专利“三性”（新颖性、创造性和实用性）要求；授予专利权的外观设计不符合专利法规定的外观设计专利授权条件，由此成为失效专利。专利权的无效是指对已授予的专利权，因不符合专利法的规定，由专利复审委员会宣告其不具有法律约束力和活动。专利法第48条规定：“自授予专利权之日起满6个月后，任何单位或者个人认为专利权的授予不符合本法有关规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”请求宣告专利权无效的理由是：该发明、实用新型不符合“三性”要求；该外观设计不符合法定要求；说明书公开不充分，权利要求书得不到说明书的支持；申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围或图片；照片表示的范围不符合在先申请原则等，因而成为失效专利。

　　由此可见，上述被撤消和被宣告无效的专利主要是自身不具备授权条件，发明专利申请在实质审查过程中疏漏了不能授权的条件，实用新型专利申请未进行实质审查所致，最后沦为失效专利。这类专利有一定开发利用价值，但易与某些有效专利产生知识产权纠纷。

2.7　专利权人未按规定交纳年费而导致专利权在期满前终止

　　专利年费，又称专利维持费，是指专利权人为维持专利权的效力，自授予专利权当年起，向专利主管机关交纳的费用。这是专利权人依法应尽的义务。问题是该项技术先进，甚至具有超前性，未来的市场前景十分广阔，潜在的效益难以估量，但目前尚不具备实施的条件。或者是因为该项专利是非职务发明，专利权人鉴于自身人力、物力、财力有限，自己实施确有难度，而又不想转让或找不到合作伙伴共同实施，又交不起逐年递增的昂贵的年费而最终导致专利权在期满前终止，成为失效专利。这种专利技术比较先进，具有较高的开发利用价值。

2.8　专利权人以书面声明放弃其专利权的，专利权在期满前终止

　　放弃权是专利权人依法享有的一种权利。专利权人以书面声明放弃专利权是一种积极的方式，该专利技术从此成为失效专利进入公有领域，任何人都可以自由、无偿使用。专利权人之所以发表书面声明放弃专利权，是因为当今时代，科学技术日新月异，新技术、新产品层出不穷，知识更新、技术代谢速度加快，原先的技术被更新的技术所取代而面临即将淘汰所致。如某一研究所研制成功并申请了一项实用新型专利“烧伤治疗仪”，并获授权。但后来该研究所又有创新，时过两年又申请了“一种烧、烫伤治疗仪”，并向国家知识产权局递交了一份书面声明，放弃原实用新型“烧伤治疗仪”专利权，从而使其成为失效专利。由此可见，专利权人以书面声明放弃其专利权的技术是一种即将被替代或被淘汰的技术，无多大的开发利用价值。

2.9　未向国家知识产权局提出申请专利的发明创造

　　一项新技术产生后，并不代表创造者就占有这项技术，必须依法获得相应的权利才是占有，如申请专利取得法律保护，才是真正意义上的占有。然而，我国公众的专利和知识产权意识薄弱，认为研制出了科技成果，通过了技术鉴定，发表了论文，获得了成果奖励，就拥有了自主知识产权。事实上没有提出申请专利并获授权的发明创造不受法律保护，在某种意义上讲也是一种失效专利。我国大量的含某些高新技术的科研成果只注重工作总结、发表论文、申报评奖而不申请专利保护而等于公开技术秘密，而别人可以利用我方技术稍作改进去申请专利，进而限制我方对自己技术的利用，这样的教训是多么深刻，并值得我们反思。

　　由此可见，未提出申请专利的发明创造相对于申请来讲是一种失效专利，它虽不受法律保护，但它的技术含金量较高，实用价值和经济效益都很高，是科研院所进行科研创新、企业开发新产品的重要依据。

2.10　未向我国提出申请专利的国外发明创造

　　当前，全世界每年专利的申请量达到100多万件，其中基本专利约为50万件左右，而在我国申请的外国专利占一定比重。据有关统计表明，从1985年4月1日至2001年11月底，外国来华申请专利的累计量达到228万件，这是由于我国实行专利制度为引进大量外国先进技术创造了有利的法律环境所致。但不可否认的是，尚有相当多的国外发明创造并未在我国申请专利，这对于我国来说，是一种失效专利。这些国外专利都经过了科学审查，技术可靠可行，实用价值高，其整体水平高于我国的有效专利，无偿地使用国外这些先进技术是发展我国经济，加快现代化建设的最佳途径。

3　失效专利的开发利用

3.1　通过光盘获取失效专利

　　由专利文献出版社正式出版发行的《中国失效专利光盘数据库》，大约存贮了25万条左右的失效专利信息，是检索中国知识产权局自1985年4月1日以来有关学科失效专利信息的重要文库，具有检索途径多、功能强、速度快的优点，检索结果还显示该专利失效的原因和日期。

3.2　通过网络获取失效专利

　　通过计算机网络查到国家知识产权局，并进入该网站，击点中国专利文献数据库，其失效专利文献便出现，供人们选择利用。

3.3　从常规途径获取失效专利

　　通过印刷型专利文献《中国专利索引》、《专利公报》和《专利说明书》获取失效专利。其中前两种是检索工具，后一种《专利说明书》是一次文献，反映失效专利全文。

3.4　建立失效专利特色数据库

　　高校图书馆可根据本校的重点课题和重点学科的需要，通过自建、拷贝、套录、下载等方式，建立若干个具有本校特色的失效专利专题数据库，并上网提供服务，进而实现失效专利文献资源的共享。

3.5　国外失效专利的获取

　　一般是通过WPI、WPA从主题和分类两个途径检索，也可利用CA的专利索引进行检索，还可通过Internet检索包括美国专利全文、EP和WO专利全文等在内的国外专利数据库，并将获得的信息通过《中国专利数据库》进行验证，以证实这些国外专利是否申请了中国专利，以及是否期满等法律状态，从而获得一批相关的国外失效专利。